安改维必须由原制造厂授权合理么？特设法律法规对电梯施工活动规制的思考
根据《特种设备安全法》（下称《特设法》）的规定，我国对特种设备实施分类的、全过程的安全监督管理，涵盖生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验检测等各个环节，所谓“一个（责任）链条七（N）个环”。以电梯为例，作为典型的机电类特种设备上述特征表现的尤为显著，由于电梯安全涉及开发商、业主、物业（如果有）、制造、安装、维保等多个涉事主体，安全责任链条长、安全主体责任落实不到位等是电梯安全监管的难题。其中，《特设法》《特种设备安全监察条例》（下称《条例》）与《机电类特种设备安装改造维修许可规则（试行）》（国质检锅[2003]251号，下称251号文）对电梯安装、改造和维修等施工活动存在不尽合理或冲突的规制，给基层监察执法人员和检验机构检验人员开展监察和检验工作带来极大困惑，一定程度上增加了行政执法和检验风险。值得指出的是，上述规制同样或多或少与《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《反垄断法》《反不正当竞争法》《物权法》等法律法规的基本精神和原则相抵触。对《特设法》《条例》仔细研读还发现，仅将电梯有关施工活动单独拎出来作出上述规定，而对于锅炉等承压类特种设备却并未作出类似规制，这十分耐人寻味。
基于此，本文拟抛砖引玉，从法律视角对此问题进行深入分析，以期引起行业思考和重视。
1 法律法规对电梯施工活动规制的分析
1.1对电梯施工活动规制的条款分析
电梯作为一种特殊的机电产品，其特殊性表现为：在企业设计制造完成时以零部件形式出厂，当且仅当在施工现场安装完成、并经各项调试试验后才能形成通常意义上运行的完整“电梯”。根据《电梯施工类别划分表（修订版）》（国质检特〔2014〕260号，下称260号文），安装是采用组装、固定、调试等一系列作业方法，将电梯部件组合为具有使用价值的电梯整机的活动，包括移装。从某种程度上说，安装实际上是电梯的总装配工序，是电梯制造的继续，其质量好坏直接影响电梯的安全，印证了行业内的俗语“三分制造，七分安装”。
表1 《特设法》《条例》和251号文对安装、改造、修理的规制
项目
内 容
《特设法》
第二十二条 电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。
《条例》
第十九条 电梯的制造、安装、改造和维修活动，必须严格遵守安全技术规范的要求。电梯制造单位委托或者同意其他单位进行电梯安装、改造、维修活动的，应当对其安装、改造、维修活动进行安全指导和监控。电梯的安装、改造、维修活动结束后，电梯制造单位应当按照安全技术规范的要求对电梯进行校验和调试，并对校验和调试的结果负责。
251号文
第二十三条 取证单位从事许可范围内的施工时，应当严格执行以下要求：
（一）电梯的安装、改造、维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的取得本规则许可的施工单位进行。电梯制造单位对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。属于下列情况的，应当按照相应规定执行：
1.制造单位不再具有相应型式电梯的制造许可资格，电梯产权单位可以选择取得相应资格的单位进行该电梯的改造或维修，并由承担改造或维修的单位，对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责；
2.制造单位仍具有相应型式电梯的制造许可资格，电梯产权单位拟自行选择取得相应资格的单位进行电梯改造的，必须按照本条第八款的要求更换产品铭牌，并由电梯改造单位对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。
……
（八）未经制造单位委托或同意进行改造的特种设备，改造单位必须更换该特种设备的产品铭牌，并在产品铭牌、质量证明书上标明本单位名称、改造日期和本单位《许可证》编号等。
同理，依据251号文，改造是采用更换、调整、加装等作业方法，改变原电梯主要受力结构、机构（传动系统）或控制系统，致使电梯性能参数与技术指标发生改变的活动；改造实际是一种特殊形态的电梯制造，可以说改造施工是比普通制造活动更具技术含量，因为不是原制造厂改造的改造单位需具备较强的设计能力、制造能力、调试能力、试验能力，还应具有相应能力的安装技术人员，考虑电梯改造完成投入运行后可能出现的控制系统不兼容等故障。修理是用新的零部件替换原有的零部件，或者对原有零部件进行拆卸、加工、修配，但不改变电梯的原性能参数与技术指标的活动，修理分为重大修理和一般修理两类；修理单位需要熟悉掌握电梯的结构和特性及故障测试和检修等，对电梯使用环节安全性能发挥重要作用。由此可见，电梯的安装、改造和修理质量直接影响其运行安全，但鉴于目前我国占绝对比例数量的在用电梯由非原制造厂家安装、改造和修理的现状，需要法律法规对这些活动严加规范（见表1）。
1.2 规制存在的问题分析
表1是有关法律法规对电梯安装、改造、修理的施工主体及制造单位在电梯安装、改造、修理环节中的责任和义务作了法源规制，对电梯施工活动各环节规范及安全发挥了重要作用，与此同时存在的问题是不容规避的。
1）对非原制造单位的其他施工主体的过度规制
长期以来备受诟病的莫过于《特设法》第二十二规定电梯的安装、改造、修理，必须由原电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。诚然如《特设法》释义“电梯制造单位掌握电梯的技术，对电梯质量好坏起主导作用，所以制造单位有义务对其他安装、改造，修理单位提供指导，并监督其工作质量。对安装、改造，修理完成的电梯进行调试和校验的这样可以最大限度地发挥电梯企业的技术优势，服务社会，同时也明确了电梯的安全责任。目前多数电梯的安装、改电造、修理后的校验和调试已经由制造单位负责，这样有力保证了电梯质量和安全性能”。但应当注意的是：法的释义本身并没有法律效力，其作用是帮助读者理解法条，实际遇到的由原制造单位授权的改造单位对改造后电梯出现事故时，是无法援引此释义诉诸于法律武器的；其次，释义中指出该条款“制造单位”是原制造单位，规制本身违背了《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《反垄断法》《反不正当竞争法》《物权法》等法律法规基本条款的规定（见表2），侵害了广大业主作为电梯实际产权者、消费者的正当权益，更严重的是法律法规刚性的规定助长了原制造单位利用该“赋权”衍生垄断行为或不正当竞争，这对本来就由于信息不对称而处于劣势的消费者、产权者是极不公平的；同时与立法的初衷是脱节的，客观上不利于落实使用单位主体责任。
此外，释义中“电梯实施制造、安装、改造、修理的‘一条龙’管理，电梯制造单位对自己进行或其委托进行的安装、改造、修理的质量和安全性能负责，这样更加明确电梯的安全责任”，事实上，对于目前我国绝对比例数量的电梯安装、改造和维修由第三方承担的实际情况，原制造单位责任很大程度上是被式微化、边缘化，“一条龙”管理模式似乎难以站得住脚，这从历年各省基层质监部门工作重难点和文件材料可窥一斑。特别是2017年7月份国家质检总局公布的《特种设备生产行政许可目录（征求意见稿）》[1]，其中涉及取消安装、改造单独发证，将他们并入制造许可证，这在行业引起了强烈的反对质疑，现已暂且搁浅仍无最新进展。规制的初衷是为了明晰责权关系，最终是为了安全，而不是为了规制而规制。顶层设计的制度理念一味地力求完美或“休克疗法式”激进改革，不考虑我国电梯行业实情，一厢情愿地闭门造车最终只能被束之高阁或即使执行了也会严重扭曲、失真。毕竟，一项制度设计的好坏是需要考虑其可执行性，需要获取利益相关方间博弈的“利益最大化、成本最小化”，需要整个行业相关方去执行。
表2 《消费者权益保护法》等法律法规对消费者权益与经营者行为的规制
项 目
内 容
《消费者权益保护法》
第七条 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
第九条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
《侵害消费者权益行为处罚办法》
第十二条 经营者不得强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者服务，对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务，或者提高收费标准。
《反垄断法》
第十七条 没有正当理由，限定交易相其对人只能与进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
《反不正当竞争法》
第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
《物权法》
第七十三条 建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
值得肯定的是，251号文第二十三条款规定的显得较为合理，其除了包含《特设法》释义中“原制造单位已经不存在”及“原制造单位不再具有相资格没有能力进行改造、修理的”两种情形下由电梯产权单位选择取得相应资格的单位进行该电梯的改造、修理之外，还提及了“制造单位仍具有相应型式电梯的制造许可资格，电梯产权单位拟自行选择取得相应资格的单位进行电梯改造的，必须按照本条第八款的要求更换产品铭牌，并由电梯改造单位对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责”，体现了“谁施工谁负责”的理念，执行中更具可行性，规避了因原制造单位与开发商经济纠纷而导致的漫天要价或者仅因自身不愿意承担风险责任（据笔者基层工作经验及多方了解，这种现象在基层是普遍存在的）等扭曲市场的行为，同时也符合《消费者权益保护法》《物权法》等法律法规的有关条款，如《消费者权益保护法》第九条“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”。
那么问题是：到底是依据《特设法》《条例》，还是251号文去执行，让基层监管部门感到十分困惑。读者可能会提出：尽管251号文条款规定是合理的，但应该注意的是其仅为质检总局颁布实施的部门规章，根据《立法法》“上位法优于下位法”的原则，理所应当依据《特设法》的规定去执行。但实际执行起来并非这么简单，若严格按照法去执行，法律不合理的过度规制易导致使用单位与改造单位联合私自改造或重大维修而逃避监管的履责义务等道德风险问题，同时还易滋生寻租、腐败等问题；若按照251号文执行，似乎难以援引法源依据。于是在基层存在的默许情形是：由基层监管部门视实际情况自由裁量，且各地执行存在较大差异，同一个改造施工单位跨省施工作业却得到两种不同结果，引起了很多起类似投诉举报案例，理应引起制度设计者的思考。
2）新旧电梯管理模式问题
长期以来，我国对于新旧电梯监管采用“新梯新办法，老梯老办法”的差异对待策略，似乎颇为合理，事实上这是不得已而为之，问题仍然是客观存在的。以在用电梯定期检验为例，对于不同时期采用不同检验要求检验的电梯，尽管依据同一个检规，但定期检验结论仍以统一的“合格”或“不合格”一刀切式泛化定性，无法客观反映电梯的真实安全状况和风险水平。有文献[2]建议借鉴医疗部门体检项目的结论，如未发现问题时采用“未见异常”等类似词语仅对存在的问题进行客观描述，而非一刀切的定性判定。笔者认为这样更为合理，检验机构负责“检验”而非“检测”，《特设法》也明确两者的定位。
3）其他问题
《特设法》《特设条例》均要求电梯的安装、改造、修理等施工活动必须由电梯制造单位或者其委托取得相应许可的单位进行，注意根据《<特设法>释义》对这里的“制造单位”是指原制造单位。那么存在的问题是，经过多次改造或重大维修后的电梯的“原制造单位”该如何确定？假设一台A公司生产的电梯，使用若干年限后由B公司经过一次改造或重大维修，现由于安全保护装置或主要部件需再次改造或重大修理（C公司），此时的“原制造单位”是指A公司还是B公司？若指的是A公司，则与《特设法》是相违背的，即A公司生产的电梯经B公司改造或重大维修后需按安全及规范要求更换B公司的产品铭牌， 此时B公司应对电梯质量和安全性能负责，这是合情合理的。若指的是B公司，似乎又不太符合《<特设法>释义》对“原制造单位” 的释义。
2 建议
2.1 构建上通下达的反馈机制
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